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外商投资法如何治理“协议控制”难题
发布时间:2017-12-07 20:08   点击次数:次   

 

  当前,我国许多互联网公司的业务已经深刻关联着我国政府、公司和个人的内部信息,在治理“协议控制”过程中,外商投资法如果不对此做出符合实际的监管,有可能对我国经济秩序、法律尊严甚至国家安全构成威胁。

  文/张捷

  日前,商务部公布《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》,向社会公开征求意见。随着国内外形势发展,现行外资三法已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。为此,草案征求意见稿改革了现行外商投资管理体制,实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。

  笔者作为一线执业律师认为,外商投资法草案的起草思路,需要客观考虑被监管者可能恶意博弈的后果,而非以其善意配合为前提。就目前草案总体而言,值得肯定的地方很多,为下一步监管便利化改革奠定了坚实的基础。

  但不能不承认,该草案中仍然存在一些利益植入的问题。比如,针对长期处在“灰色”地带的“协议控制”结构,草案法规呈现出对其限制的表述,但实际上却可能造成具体执行中“协议控制”结构的合法化和违规成本的降低。外商投资法制定的根本目的,是为了保护合法的中国商业利益,和符合一国法律尊严的管辖权与征税权,而非将监管便利化改革弱化为监管松弛。

  监管挑战仍然存在

  所谓“协议控制”结构,或称可变利益实体(Variable Interest Entities),大量应用在外商投资受我国法律限制的互联网或电子商务领域。

  本质上说,“协议控制”结构就是一个变通结构,由外国投资者和中国创始股东(也即中国投资者)成立一个离岸上市公司,再由该公司在中国境内设立一家外商独资企业从事外商投资不受限制的行业,例如技术咨询服务的技术公司,而中国的创始股东则设立一家完全由中国人投资的牌照公司,去持有各种外国人不能持有的牌照。技术公司对境内运营的国内牌照公司并没有股权关系但提供实际出资、共负盈亏,并通过合同关系拥有控制权,最终实现外国投资者间接投资原本被限制或禁止的领域。

  其关键是通过“协议控制”协议下的多个协议,而不是通过拥有股权来控制国内牌照公司。通过技术公司和国内牌照公司签订的“协议控制”协议,上市公司获得了对国内牌照公司的控制权和管理权。

  “协议控制”结构过去一直处在我国法律规范的“灰色”地带,现行绝大部分版本的控制协议根据我国法律都存在执行上的瑕疵。然而,自从新浪公司第一个走通“协议控制”架构这条路并成功在美国上市后,“协议控制”架构几乎成为中国互联网企业海外上市的唯一方式。

  一方面,在互联网技术高速发展的大背景下,“协议控制”协议使外部资本、技术、管理经验源源不断进入我国,大大加快了中国互联网产业的迅速崛起;另一方面,“协议控制”架构绕过我国法律监管进入外资投资禁止领域的不合理,并由此引起涉及出版、文化乃至敏感领域的问题日益突出。因此,如何更符合中国法律监管现实需要,对“协议控制”架构进行监管,也将成为此次外商投资法制定的重要内容之一。

  以笔者实践操作经验看,尽管当前业界普遍认为“协议控制”结构将受到巨大限制,但该草案中仍然存在一些法律监管漏洞。如果按照此草案法规执行,对“协议控制”结构的监管不但不是“协议控制”结构的限制,而是“协议控制”结构的合法化,并且使得外资通过“协议控制”结构进入到中国关键领域变得更加容易,可能大大限制我国法律监管的自主空间。

  “合法化”后面的疑问

  值得肯定的是,此次外商投资法草案开始积极就这一监管难题给出了较为明确的法律规定,为下一步的合规监管打下了良好的基础。但是,针对其中的具体法条,仍然有一些内容需要更为科学和准确的推敲和限定。

  比如,该草案第十八条关于“控制”的界定,对实际控制人有较为详细的规定。问题是,外资所拥有的权益份额即使达不到规定所要求的控制标准,但只要在公司中有一名董事或监事存在,就有查看公司内部所有重大信息的权利。以阿里巴巴为例,尽管法律层面日本软银公司并非阿里巴巴公司的实际控制人,但阿里巴巴所有内部信息,不论涉及公司层面还是公众层面乃至涉及国家利益的信息,软银公司理论上都有权利和能力获知。

  相反,西方发达国家对此高度关注。2009年6月,中铝195亿美元增持力拓股权失败,症结就是在“董事会席位”问题上没能与力拓达成一致。很简单,如果中铝拥有力拓董事会席位,所有该公司包括涉及铁矿石价格垄断等等于中国不利的内幕信息和情报,都有可能被中铝获知。本文来源:瞭望观察网

  而且,按照草案第十八条和第四十五条规定的标准,目前很多实质由外国资本控制的公司都将“合法化”为中国控制的公司。比如,在开曼群岛注册并在美国上市的阿里巴巴也将被视为中国资本控制的公司。但毫无疑问,阿里巴巴的实际资本控制者并非马云为首的经营团队,而是其最大股东软银公司。而且,正是因为香港联交所不承认马云为实际控制人,阿里巴巴才不得不选择纽约交易所上市。

  特别是,按照目前我国法律规定,金融支付牌照必须由中国企业投资,作为中国企业的支付宝公司的股权不能转让给阿里巴巴上市公司。如果草案实施,阿里巴巴公司上市将被认定为中国投资的公司,支付宝这家拥有庞大的中国消费者金融交易内部信息的内资公司的股权就必须按照上市承诺转让给阿里巴巴公司上市。更值得担忧的是,中国其他互联网公司的“协议控制”结构都将模仿这一模式,“协议控制”结构的“灰色”身份将合法化,对“协议控制”监管治理的最终目的可能很难实现。

  存在监管松弛隐患

  类似的问题还表现在草案第一百六十四条,“外国投资者签订的在中国境内履行的投资合同,适用中国法律。”这意味着,即使“协议控制”结构中存在涉嫌违反中国法律的内容,只要这家公司通过注册离岸港公司,在离岸港公司层面运行就不存在违法问题,使得原来“协议控制”结构里面的缺陷合法地消失了。但问题并没有消失。比如,外国资本与中国创业者的对赌协议,该协议对是否由中国法律管辖意义非常重要。因为创业者多半完不成对赌协议,这个协议在中国是否有效属于“灰色”地带,但到了离岸港不但完全合法,而且可以在离岸港进行诉讼。

  进一步的问题还包括,在“协议控制”结构中,很多中国公司是通过质押、抵押股权取得海外融资,而融资事件发生在海外公司。如果海外公司的股权按照草案第十八条符合中资身份的要求,但融资结果可能是原来中国控制人失去对公司的控制。

  而且,如果因为对赌协议或者质押等失去对公司的控制,按照草案第五十六条规定,只要当初通过了国家安全审查,没有虚假也没有违规,就不能再审查该公司。如此一来,外国投资完全可以先以中国投资等方式取得认定,但其后发生变化中国法律监管就无法获知而失去管辖。

  近期,美国投资者集体诉讼阿里巴巴公司,指称其上市时虚假陈述。暂且不论该诉讼是否合理,但原本应该由软银公司承担的法律责任却变成由马云团队承担。更匪夷所思的是,按照草案规定,阿里巴巴公司会被认定为中国公司,但类似这样的诉讼在现实中中国法律根本没有管辖权。

  假如最终阿里巴巴公司受到外国法律不公正的裁决,因为草案第一百六十四条存在着境外履行的合同没有强制性适用中国法律的缺陷,我们将无能为力。相反,如果必须适用中国法律,对不公正的诉讼裁决,中国监管方完全可以不承认其判决,并使之无法执行阿里巴巴公司的中国财产。

  再看草案第一百一十四条,“除法律、行政法规另有规定外,国家允许外国投资者的出资、利润、资产处置所得、依法获得的补偿或赔偿等合法财产自由转入或转出。”这意味着,外资的进出完全自由,不受限制,“协议控制”结构更加方便,更有利于外国投资者和离岸公司的资本炒作。本文来源:瞭望观察网

  最后,就草案的法律责任,第一百四十五条规定,外国投资者未经许可在限制实施目录列明的领域投资的,“处10万元以上、100万元以下或非法投资额10%以下的罚款”;外国投资者违反外国投资准入许可附加条件的,“处5万元以上、50万元以下或投资额5%以下的罚款”等等。对外国资本而言,这种处罚太过于轻微,而且直接锁定违规者违法成本,违规企业完全可以钻空子不报告,然后每年缴纳5万元罚款了事。

  在现实情况中,许多公司还可以通过财务杠杆把投资额压缩到很低,其罚没资金与非法所得相比微乎其微。而且,按照草案规定,外国资本投资所得跨国转移几乎无限自由,将更加注定所受法律处罚可能会无足轻重。针对这种情况,在外商投资监管改革简便化的同时,笔者建议草案一定要大大提高责任处罚的尺度,应当以交易额、收入额等影响面更大的惩处力度来加强外商投资法的威严和不容侵犯。